不缴纳社保的关键点是什么？

《深化党和国家机构改革方案》第(四十六)项规定：为提高社会保险资金征管效率，将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。《国税地税征管体制改革方案》规定：“2019年1月1日起，基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费将由税务部门统一征收。”基于此规定，社会保险费用的征收将更透明，这将增加企业的用人成本，许多企业期望降低企业的社保费用成本。笔者特别提醒全国广大用人单位不缴纳社保费用的关键是：必须与劳动者建立劳务关系而不是建立劳动关系。即如果用人单位与劳动者建立劳务关系，则用人单位不缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险费;如果用人单位与劳动者建立劳动关系，则用人单位必须缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险费。

　　(一)劳动关系的确立和判断标准

　　《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法，适用本法。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。基于此规定，与用人单位签订劳动合同的劳动者与用人单位构成劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

　　2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

　　2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

　　3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

　　4、考勤记录;

　　5、其他劳动者的证言等。

　　其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　基于以上法律政策规定，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。劳动关系的判断标准如下：

　　第一，用人单位与劳动者或职工签订劳动合同

　　第二，无论用人单位与劳动者是否签订劳动合同，只要符合以下标准就是劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》管辖。这些判断标准是：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　(二)劳务关系的确立和判断标准

　　劳务关系，是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议。从主体上看，双方是平等主体之间的自然人、法人、合伙等其他组织，双方地位平等，在人身关系上不具有隶属关系。从法律关系上看，双方的法律关系基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。双方的权利义务基于合同的约定产生。劳务关系适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。

　　劳务关系的判断标准是：劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上。

　　(三)劳务关系、劳动关系和社保费用缴纳之间的联系

　　《中华人民共和国劳动法》(中华人民共和国主席令第二十八号)第七十二条用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、四十四条，五十三、五十七条的规定，参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，工伤保险、生育保险的主体是职工。基于此规定，依法缴纳社保费用的主体是用人单位的劳动者或职工。劳务关系、劳动关系和社保费用缴纳之间的联系如下：

　　第一，如果用人单位与劳动者签订全日制劳动合同，构成劳动关系，则用人单位和劳动者必须依法缴纳社保费用;

　　第二，如果用人单位与劳动者签订非全日制用工合同(平均每天工作4小时，一星期工作时间不超过24小时)，或与劳动者签订灵活就业协议书(主要是临时工、季节工)，构成劳动关系，则用工单位不缴纳社保费用，劳动者可以不缴纳社保费用，也可以选择缴纳社保费用，但是，劳动者选择缴纳社保费用，则自愿到期户口所在地社保所缴纳“新农合”和“新农保”(劳动者是农村户口的情况下)或城市居民社保(劳动者是城市户口的情况下)。

　　第三，用人单位与劳动者签订劳务协议，则用人单位与劳动者构成劳务关系，不是社保费用的缴纳义务人，用人单位与劳动者不缴纳社保费用。

　　因此，用人单位与劳动者签订劳动合同是缴纳社保费用的前提条件，签订劳务合同是不缴纳社保费用的前提条件，但是更准确的说，用人单位与劳动者建立全日制用工合同的劳动关系必须缴纳社保费用;建立劳务关系就不缴纳社保费用。

　　案例分析

　　基于劳务关系和劳动关系判断是否缴纳社保费用的法律分析

　　(一)案情介绍

　　2017年6月，甲应聘A公司业务员岗位，双方签订《劳务协议》，期限1年，其中试用期1个月，公司每月5日支付甲上月劳务报酬4000元。2017年10月由于甲没有完成当月销售业绩，公司拒绝向甲支付当月劳务报酬，并以效益不好为由将甲辞退，未支付任何补偿。甲就提起仲裁，认为双方应为劳动关系，要求公司支付当月工资、缴纳社保保险费用、及违法解除劳动关系的赔偿金。仲裁对其申请不予受理。甲诉至法院，公司主张双方为劳务关系，并辩称依据双方签订的《劳务协议》约定：公司依据甲完成业绩的情况有权调整劳务报酬等事项，甲应当服从公司的安排，且双方有权随时解除劳务协议，互不承担违约责任。因甲当月未完成销售业绩，A公司拒绝支付劳动者甲的劳务报酬，要求公司支付解除劳动关系的赔偿金并为其补交社保保险费用。最后法院经审理支持了甲的诉讼请求。请从法理上分析A公司与甲之间是劳动关系还是劳务关系，A公司是否给甲履行缴纳社保费用的义务及法院的审理意见是否正确?

　　(二)法理解析

　　本案争议的焦点在于甲与公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系。分析如下：

　　劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的劳动关系成立。

　　劳务关系，是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议。从主体上看，双方是平等主体之间的自然人、法人、合伙等其他组织，双方地位平等，在人身关系上不具有隶属关系。从法律关系上看，双方的法律关系基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。双方的权利义务基于合同的约定产生。

　　从劳动关系的主体上看，一方是符合法律规定的机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方是符合劳动年龄并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人。从用工关系上看，劳动法律关系建立后，劳动关系中的劳动者与用人单位具有隶属关系，劳动者应接受用人单位的管理，服从用人单位的安排。从法律关系上看，双方的权利义务受劳动法律规范调整。从而衍生出用人单位应为劳动者缴纳社会保险、解除劳动关系时的补偿、赔偿金等法定义务。

　　而在本案中，甲与公司虽然签订的是《劳务协议》，但协议中约定了甲的工作时间、工作内容，要求甲入职A公司后受公司员工守则的约束，公司按月定期支付工资，双方存在管理与被管理的情形，这些都符合劳动关系的特点，具备关于劳动关系成立的条件。因此，甲与A公司虽然签订是劳务协议，但实质上是劳动关系，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，A公司必须履行依法缴纳社保费用的义务。

　　基于以上分析，A公司拒绝向甲支付工资及解除劳动关系的行为显然违法劳动法相关规定，因此法院支持了甲的诉求是正确的。

　　(四)用人单位与劳动者建立劳务关系的实践操作要点

　　1、建筑企业总承包方或建筑专业分包方必须与建立劳务公司签订劳务分包合同，建筑总承包方或建筑专业分包方与劳务公司之间是劳务分包关系而不是劳动关系，建筑企业不缴纳社保费用。

　　2、劳务公司与农民工之间签订非全日制劳动合同(即一周工作时间不超过24小时，一个月不超过96小时的用工合同)，劳务公司不缴纳社保费用。例如：建筑企业工程项目部的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等都是按照小时计算劳动报酬的。因此，建筑企业或劳务公司可以与以上劳动者签订非全日制用工协议书，协议中约定：每小时的劳动报酬、每周工作时间不超过24小时。注意，非全日制用工合同，用人单位与劳动者之间是劳动关系而不是劳务关系，用人单位必须给非全制劳动者代扣代缴个人所得税。

　　3、建筑企业或劳务公司与个体工商户签订劳务专业作业分包合同，每月控制给农民工劳务结算款在20000元以内，按照国家税务总局2018年28号文件的规定，小额零星支出的税前扣除凭证是内部收款凭证：劳务结算单。